03.03

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Direito Tributário

TJES derruba 30 liminares contra diferencial do ICMS

Por Adriana Aguiar

O presidente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES), desembargador Fabio Clem de Oliveira, suspendeu, de uma vez só, pelo menos 30 liminares que adiavam o pagamento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico para 2023. O julgador levou em consideração o impacto da tese para os cofres públicos.

A discussão surgiu com o atraso na publicação, pelo governo federal, da lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para a cobrança. Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a norma, de nº 190, só foi publicada em janeiro. Com o atraso, os contribuintes passaram a defender que o Difal só deveria valer a partir de 2023.

Os governos estaduais, porém, defendem a cobrança imediata. Sem o diferencial de alíquotas correm o risco de perder R$ 9,8 bilhões em arrecadação. Para eles, como não se trata de aumento de imposto ou novo tributo, não seria necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei) nem a chamada anterioridade anual (prazo de um ano). A questão já foi levada ao STF.

Em outros Estados, como São Paulo, Bahia, Acre, Paraná e Roraima, e no Distrito Federal há liminares favoráveis aos contribuintes. No Espírito Santo, agora a discussão chegou ao Pleno do TJ-ES.

A Procuradoria Geral do Estado (PGE) pediu a suspensão de liminar obtida por uma grande loja de comércio que jogava a cobrança para 2023 e outras 29 decisões semelhantes, concedidas a outros contribuintes.

Para a PGE, o efeito multiplicador dessas liminares “proporcionaria um cenário de descontrole na arrecadação dada a potencialidade lesiva da decisão em comento”. Em 2020, de acordo com o órgão, o Estado arrecadou cerca de R$ 25 milhões com o ICMS-Difal.

No pedido, o órgão alega ainda que essas decisões estimulam a concorrência desleal. Haveria, acrescenta, nítida vantagem dos beneficiários das liminares, considerando que, após a venda da mercadoria, não teria como retomar o tributo.

Ao analisar o caso, o desembargador Fabio de Oliveira destacou que o artigo 15 da Lei nº 12.016, de 2009, traz a possibilidade de o presidente do tribunal, ao ter conhecimento de recurso, determinar a suspensão da execução de sentença em desfavor do Poder Público, notadamente para fins de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

No caso, afirma da decisão, estariam demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pelo Estado, especialmente em relação ao efeito multiplicador de medidas liminares e à queda de arrecadação, o que poderia ocasionar um desequilíbrio nas contas públicas (processo nº 0001127-08.2022.8.08.0000).

Para o advogado Maurício Faro, porém, não há que se falar em risco de efeito multiplicador, uma vez que existe uma violação ao princípio da anterioridade. “Não se pode fomentar o instituto da inconstitucionalidade útil. Não posso criar uma norma sabendo que é inconstitucional e depois usar o argumento da arrecadação, já que essa inconstitucionalidade traz prejuízos ao contribuinte”, diz.

Segundo o advogado Eduardo Correa da Silva, que obteve recentemente liminar em Roraima para um cliente, a decisão do TJ-ES pode levar outros Estados a adotar a mesma estratégia. Ele lembra que não é definitiva e posteriormente deve haver análise do mérito. “A própria LC 190 traz, no artigo 3º, a necessidade do princípio da anterioridade nonagesimal. Ou seja, o próprio legislador está entendendo, em alguma medida, que se trata da instituição ou da majoração de um novo tributo”, afirma.

Fonte: Valor Econômico, 03/03/2022.
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