18.11
Artigos
Direito Tributário
Difal: modulação de efeitos e a nova polêmica no STF
Frederico Fellini Dallé
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do tema 1.266, que no qual busca definir a partir de quando seria legítima a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
No mérito, o STF, por maioria de 9 a 2, firmou entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo. Assim, a cobrança do DIFAL estaria sujeita apenas à anterioridade nonagesimal (noventena), prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal. Como a LC 190/2022 foi sancionada em 4 de janeiro de 2022, a contagem dos 90 dias permitiria a exigência do DIFAL a partir de 04 de abril de 2022.
A polêmica decorrente do julgamento surgiu no voto do Ministro Flavio Dino, que propôs a modulação de efeitos do julgado para beneficiar os contribuintes que não realizaram o pagamento do DIFAL no ano de 2022. Os critérios estabelecidos são: (1) ter ajuizado ação judicial questionando a cobrança até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento da ADI 7066) e (2) ter deixado de recolher tributo no exercício de 2022.
Segundo o ministro, estes contribuintes estariam resguardados da cobrança do imposto atualmente em aberto. Tal medida visa resguardar a segurança jurídica e a confiança dos contribuintes que judicializaram a questão, evitando uma “surpresa fiscal retrospectiva”.
Entretanto, tal proposta de modulação dos efeitos tem sido criticada por estabelecer um tratamento desigual entre os contribuintes em idêntica situação. A proposta é polêmica por usar um critério casuístico e imprevisível. O requisito de "ter deixado de recolher o tributo" inaugura uma hipótese de separação arbitrária que agride frontalmente os princípios da isonomia jurídica, previsibilidade e boa-fé.
Nessa perspectiva, os critérios propostos pelo STF punem o contribuinte cauteloso, que recolheu o tributo de boa-fé enquanto discutia sua validade em juízo e beneficia o inadimplente, que deixou de pagar o DIFAL em 2022, seja por estratégia, negligência ou liminar favorável. Assim, o STF acaba por premiar quem não recolheu o DIFAL e excluiu da proteção judicial quem pagou o tributo por cautela.
O novo critério adotado cria um desequilíbrio concorrencial entre os contribuintes, pois a proteção judicial surge de fatores aleatórios, como, por exemplo, a concessão de liminares, que estão intrinsicamente ligadas aos diferentes posicionamentos dos tribunais pelo Brasil, comprometendo a segurança jurídica e a confiança no sistema tributário nacional.
Enquanto o Supremo Tribunal de Federal inova na aplicação da modulação dos efeitos, mais distante fica o ideal de isonomia e justiça que tanto se almeja nas instituições democráticas.
Premiar o inadimplemento e punir a boa-fé de quem, por cautela, preferiu pagar o tributo enquanto se discutiam as teses no judiciário não se demonstra razoável, uma vez que a confiança recíproca entre estado e contribuintes é essencial para o fortalecimento das instituições, a construção de projetos de industrialização e, consequentemente, o desenvolvimento da sociedade como um todo.
Novos capítulos surgirão a partir dessa polêmica proposta de modulação de efeitos. Nesse cenário de incertezas, mostra-se essencial o papel do planejamento tributário por parte dos contribuintes frente à necessidade de ajuizamento de ações de forma tempestiva e estratégica, de modo a evitar surpresas indesejadas e modulações de efeitos peculiares, sempre em prejuízo dos contribuintes.
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do tema 1.266, que no qual busca definir a partir de quando seria legítima a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
No mérito, o STF, por maioria de 9 a 2, firmou entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo. Assim, a cobrança do DIFAL estaria sujeita apenas à anterioridade nonagesimal (noventena), prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal. Como a LC 190/2022 foi sancionada em 4 de janeiro de 2022, a contagem dos 90 dias permitiria a exigência do DIFAL a partir de 04 de abril de 2022.
A polêmica decorrente do julgamento surgiu no voto do Ministro Flavio Dino, que propôs a modulação de efeitos do julgado para beneficiar os contribuintes que não realizaram o pagamento do DIFAL no ano de 2022. Os critérios estabelecidos são: (1) ter ajuizado ação judicial questionando a cobrança até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento da ADI 7066) e (2) ter deixado de recolher tributo no exercício de 2022.
Segundo o ministro, estes contribuintes estariam resguardados da cobrança do imposto atualmente em aberto. Tal medida visa resguardar a segurança jurídica e a confiança dos contribuintes que judicializaram a questão, evitando uma “surpresa fiscal retrospectiva”.
Entretanto, tal proposta de modulação dos efeitos tem sido criticada por estabelecer um tratamento desigual entre os contribuintes em idêntica situação. A proposta é polêmica por usar um critério casuístico e imprevisível. O requisito de "ter deixado de recolher o tributo" inaugura uma hipótese de separação arbitrária que agride frontalmente os princípios da isonomia jurídica, previsibilidade e boa-fé.
Nessa perspectiva, os critérios propostos pelo STF punem o contribuinte cauteloso, que recolheu o tributo de boa-fé enquanto discutia sua validade em juízo e beneficia o inadimplente, que deixou de pagar o DIFAL em 2022, seja por estratégia, negligência ou liminar favorável. Assim, o STF acaba por premiar quem não recolheu o DIFAL e excluiu da proteção judicial quem pagou o tributo por cautela.
O novo critério adotado cria um desequilíbrio concorrencial entre os contribuintes, pois a proteção judicial surge de fatores aleatórios, como, por exemplo, a concessão de liminares, que estão intrinsicamente ligadas aos diferentes posicionamentos dos tribunais pelo Brasil, comprometendo a segurança jurídica e a confiança no sistema tributário nacional.
Enquanto o Supremo Tribunal de Federal inova na aplicação da modulação dos efeitos, mais distante fica o ideal de isonomia e justiça que tanto se almeja nas instituições democráticas.
Premiar o inadimplemento e punir a boa-fé de quem, por cautela, preferiu pagar o tributo enquanto se discutiam as teses no judiciário não se demonstra razoável, uma vez que a confiança recíproca entre estado e contribuintes é essencial para o fortalecimento das instituições, a construção de projetos de industrialização e, consequentemente, o desenvolvimento da sociedade como um todo.
Novos capítulos surgirão a partir dessa polêmica proposta de modulação de efeitos. Nesse cenário de incertezas, mostra-se essencial o papel do planejamento tributário por parte dos contribuintes frente à necessidade de ajuizamento de ações de forma tempestiva e estratégica, de modo a evitar surpresas indesejadas e modulações de efeitos peculiares, sempre em prejuízo dos contribuintes.