19.03
Artigos
Direito Tributário
ICMS – Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte: reflexões jurídicas e implicações fiscais
por Guilherme Tortelli Firmo
Considerando a complexidade da discussão sobre a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, torna-se necessário analisar as recentes mudanças introduzidas pelo Convênio ICMS 178/2023, emitido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Inicialmente, é imprescindível destacar que a Lei Complementar nº 87/1997 ("Lei Kandir") previa, no inciso I do seu artigo 12, a ocorrência do fato gerador na saída de mercadorias do estabelecimento do contribuinte, mesmo que para outro de sua titularidade.
Entretanto, em 15 de agosto de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), estabelecendo que não há incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Posteriormente, foi emitido o Convênio ICMS nº 178/2023, pelo CONFAZ, em 1º de dezembro de 2023. No mesmo mês, foi publicada a Lei Complementar nº 204, de 28 de dezembro de 2023 (LC 204/2023).
Essas alterações causaram incerteza jurídica em relação às transferências, pois, enquanto a LC 204/2023 excluía a transferência entre estabelecimentos do mesmo titular como fato gerador do ICMS, o Convênio ICMS 178/2023 passou a exigir o destaque do ICMS para fins de repasse do crédito nas operações interestaduais entre estabelecimentos de mesma titularidade, contrariando a decisão da ADC 49.
A presente situação trouxe insegurança jurídica aos contribuintes, que devem atentar às notas orientativas do Encontro Nacional de Coordenadores e Administradores Tributários (ENCAT) para emissão e escrituração de documentos fiscais para fins de transferência do crédito nas remessas interestaduais de bens e mercadorias, de maneira a não impactar as transferências até a adequação das obrigações acessórias, informando, nos campos próprios do documento fiscal, a transferência do respectivo crédito.
Assim, desse momento e até 30/04/2024, a emissão das notas fiscais de transferências de bens e mercadorias deve seguir a legislação vigente até 2023, adotando os campos de ICMS já utilizados, bem como o mesmo CST, ainda que essas informações não reflitam o significado jurídico da não incidência, tudo com o objetivo de documentar o valor do crédito a ser transferido.
De forma concomitante, resta ao contribuinte a possibilidade de discussão judicial da matéria para fins de afastar a obrigatoriedade de transferência de créditos, com base no que foi decidido pelo STF, especialmente na ADC 49, preferencialmente mediante garantia do juízo via depósito judicial ou mediante recolhimento prévio do imposto de acordo com a sistemática atual, para que, em caso de êxito na ação, a diferença entre o valor recolhido e o que seria devido na ausência da transferência do crédito venha a ser compensada com tributos vincendos, caso a legislação tributária dos Estados envolvidos permita essa compensação (o que geralmente acontece - compensação por pagamento indevido).
Dessa forma, entendemos que, para minimizar os riscos quanto às transferências de créditos até que seja regulada a norma, se estivermos a tratar de operação interestadual, os contribuintes devem seguir o Convênio ICMS nº 178/2023, e, se estivermos a tratar de operações internas, devem ser seguidas as regras dos Estados e Distrito Federal, utilizando-se, na falta de regulamentação, as regras vigentes em 2023, até a data de 30 de abril de 2024.
Considerando a complexidade da discussão sobre a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, torna-se necessário analisar as recentes mudanças introduzidas pelo Convênio ICMS 178/2023, emitido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Inicialmente, é imprescindível destacar que a Lei Complementar nº 87/1997 ("Lei Kandir") previa, no inciso I do seu artigo 12, a ocorrência do fato gerador na saída de mercadorias do estabelecimento do contribuinte, mesmo que para outro de sua titularidade.
Entretanto, em 15 de agosto de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), estabelecendo que não há incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Posteriormente, foi emitido o Convênio ICMS nº 178/2023, pelo CONFAZ, em 1º de dezembro de 2023. No mesmo mês, foi publicada a Lei Complementar nº 204, de 28 de dezembro de 2023 (LC 204/2023).
Essas alterações causaram incerteza jurídica em relação às transferências, pois, enquanto a LC 204/2023 excluía a transferência entre estabelecimentos do mesmo titular como fato gerador do ICMS, o Convênio ICMS 178/2023 passou a exigir o destaque do ICMS para fins de repasse do crédito nas operações interestaduais entre estabelecimentos de mesma titularidade, contrariando a decisão da ADC 49.
A presente situação trouxe insegurança jurídica aos contribuintes, que devem atentar às notas orientativas do Encontro Nacional de Coordenadores e Administradores Tributários (ENCAT) para emissão e escrituração de documentos fiscais para fins de transferência do crédito nas remessas interestaduais de bens e mercadorias, de maneira a não impactar as transferências até a adequação das obrigações acessórias, informando, nos campos próprios do documento fiscal, a transferência do respectivo crédito.
Assim, desse momento e até 30/04/2024, a emissão das notas fiscais de transferências de bens e mercadorias deve seguir a legislação vigente até 2023, adotando os campos de ICMS já utilizados, bem como o mesmo CST, ainda que essas informações não reflitam o significado jurídico da não incidência, tudo com o objetivo de documentar o valor do crédito a ser transferido.
De forma concomitante, resta ao contribuinte a possibilidade de discussão judicial da matéria para fins de afastar a obrigatoriedade de transferência de créditos, com base no que foi decidido pelo STF, especialmente na ADC 49, preferencialmente mediante garantia do juízo via depósito judicial ou mediante recolhimento prévio do imposto de acordo com a sistemática atual, para que, em caso de êxito na ação, a diferença entre o valor recolhido e o que seria devido na ausência da transferência do crédito venha a ser compensada com tributos vincendos, caso a legislação tributária dos Estados envolvidos permita essa compensação (o que geralmente acontece - compensação por pagamento indevido).
Dessa forma, entendemos que, para minimizar os riscos quanto às transferências de créditos até que seja regulada a norma, se estivermos a tratar de operação interestadual, os contribuintes devem seguir o Convênio ICMS nº 178/2023, e, se estivermos a tratar de operações internas, devem ser seguidas as regras dos Estados e Distrito Federal, utilizando-se, na falta de regulamentação, as regras vigentes em 2023, até a data de 30 de abril de 2024.