26.09
Artigos
Contencioso Administrativo e Judicial
O processo de execução civil e a sucessão empresarial fraudulenta
Lucas Pahl Schaan Núñez
Nas hipóteses em que configurado o abuso da personalidade jurídica, qualificado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, poderá a parte interessada buscar a desconsideração da personalidade jurídica, com fulcro no artigo 50 do Código Civil brasileiro, para que se estendam os efeitos de certas e determinadas relações obrigacionais aos bens particulares de administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Para instrumentalizar a aplicação da disregard doctrine no âmbito do processo civil, positivou-se, nos artigos 133 a 137, do Código de Processo Civil de 2015, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que não só garante o exercício da ampla defesa e do contraditório, como também favorece o interessado na instrução processual necessária para demonstrar, em Juízo, a ocorrência das hipóteses previstas no artigo 50 do Código Civil brasileiro.
Contudo, solução processual diversa deve ser aplicada quando identificada a ocorrência de sucessão empresarial.
Quando a sucessão empresarial é formalizada (regular), a solução jurídica passa pela sucessão processual da empresa sucedida pela sucessora, na hipótese de extinção da primeira, ou pelo acréscimo da sucessora no polo passivo com a manutenção da sucedida, quando solidariamente responsáveis pela dívida.
Portanto, na eventualidade de ter havido transformação, incorporação, fusão ou cisão da sociedade empresária, bastará a apresentação das alterações dos atos constitutivos da empresa para que seja retificado o polo passivo e a execução prossiga contra a empresa devedora, nos termos do artigo 779, inciso II, combinado com o artigo 110, do Código de Processo Civil, visto que os artigos 1.113 e seguintes do Código Civil preveem de forma expressa a responsabilidade das empresas em virtude da sucessão empresarial.
Assim, na hipótese aventada, caso a operação societária seja realizada de forma regular, a solução jurídica passa pela inclusão da sucessora no polo passivo da execução ou pela sucessão processual da empresa sucedida pela sucessora, nas hipóteses em que a sucedida deixar de existir, aplicando-se, por analogia, o artigo 110 e as disposições constantes no artigo 687 e seguintes do Código de Processo Civil.
Entretanto, a controvérsia exsurge quando a alienação do estabelecimento comercial não observa as disposições legais, ou até mesmo nas hipóteses em que ela é realizada com o ânimo de emulação, como negócio jurídico simulado com vistas a fraudar os credores, hipótese que denominaremos de sucessão empresarial fraudulenta.
A sucessão empresarial fraudulenta consiste no esvaziamento patrimonial de uma pessoa jurídica demandada, revertendo seu patrimônio em benefício de outro ente jurídico que não faz parte de um grupo societário empresarial (PACANARO, 20161).
A casuística apresenta uma infinidade de exemplos em que há a configuração da sucessão empresarial fraudulenta. Quando realizada de forma mais complexa, a comprovação exige um trabalho investigativo mais profundo, mas também há casos em que a existência de um conjunto de indícios demonstra de plano o ocorrido.
Os casos mais comuns podem ser comprovados de plano mediante prova documental, sendo comum que a sucessão empresarial fraudulenta seja caracterizada pela (i) identidade de endereços dos estabelecimentos, com (ii) idênticos objetos sociais, sendo muito usual que haja (iii) vínculo familiar entre os sócios da sucessora e os sócios da empresa sucedida. Outro caso recorrente é aquele em que a nova empresa é constituída em nome de um empregado da empresa devedora, mas que o sócio originário continua se apresentando socialmente como proprietário do estabelecimento.
O problema que se apresenta, portanto, é o de como produzir a prova para demonstrar a sucessão empresarial fraudulenta nos casos mais complexos, e qual o instrumento processual vocacionado a trazer esta realidade do plano do mundo fenomênico para dentro do processo.
Para a solução do problema proposto, parte-se da premissa de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não se aplicaria à hipótese de sucessão empresarial fraudulenta, cuja solução jurídica processual deve ser idêntica à aplicável quando ocorrida a sucessão empresarial realizada de forma regular.
A distinção se justifica pelo fato de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, é instrumento vocacionado a instrumentalizar a incidência da norma prevista no artigo 50 do Código Civil brasileiro, enquanto a hipótese de sucessão empresarial fraudulenta está prevista em normas jurídicas de direito material distintas.
Afinal, o redirecionamento da execução, em face da sucessora, em decorrência da comprovação da sucessão empresarial fraudulenta, conforme o entendimento dos Tribunais, encontra amparo na norma prevista no artigo 1.146 do Código Civil brasileiro, bem como na aplicação, por analogia, do artigo 133 do Código Tributário Nacional2.
A despeito da clara distinção entre as hipóteses, uma análise descompromissada do instituto da sucessão empresarial fraudulenta tem resultado na dispensa de tratamento processual idêntico ao da desconsideração da personalidade jurídica, em virtude do que, em alguns casos, tem havido a indevida submissão do pedido de sucessão processual ao rito previsto para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Em recentes decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul3 e de São Paulo4 tem se exigido a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para que seja possibilitado o processamento do pedido e o reconhecimento da sucessão empresarial. O equívoco de tal entendimento está na implícita assunção da premissa equivocada de que o reconhecimento da sucessão empresarial teria fundamento legal na incidência do artigo 50, e não nas normas de direito material de fato incidentes à hipótese.
Contudo, o entendimento acima citado não é uniforme, havendo divergência jurisprudencial na Corte Paulista5 e na Corte Gaúcha6, sendo possível identificar casos em que não foi exigida a instauração do incidente, determinando-se a inclusão da sucessora no polo passivo da execução.
Entrementes, nos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro7, Distrito Federal8, Minas Gerais9, Santa Catarina10 e Paraná11, por exemplo, há entendimento pela dispensa da instauração do expediente, reconhecendo-se a distinção elementar entre a desconsideração da personalidade jurídica e a sucessão empresarial fraudulenta, trazendo como solução a inclusão da sucessora no polo passivo da demanda, com a expedição de mandado de citação, penhora e avaliação, competindo-lhe veicular sua matéria de defesa mediante petição simples nos autos da execução ou mediante a oposição de embargos de terceiro.
Essa divergência jurisprudencial pode ser atribuída ao fato de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é novidade em nosso sistema jurídico processual, e pelo fato de não haver previsão expressa de rito processual específico para o caso de sucessão processual por sucessão empresarial fraudulenta.
Contudo, a existência de posicionamentos divergentes causa insegurança jurídica, e a indevida submissão do pedido de sucessão processual – em virtude da sucessão empresarial fraudulenta – à instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, sujeita o credor a um procedimento mais moroso, e que acaba beneficiando o devedor que praticou o ato fraudulento, que, inclusive, configura atentatório à dignidade da Justiça, nos termos do artigo 774 do Código de processo Civil.
Portanto, uma vez identificados indícios suficientes da fraude, caracterizada por circunstâncias que demonstrem a existência de vínculo entre as pessoas jurídicas, como, por exemplo, (i) identidade ou semelhança de objeto social e/ou endereço, (ii) identidade de sócios ou vínculos de parentesco ou preposição entre eles, (iii) exploração da estrutura ou clientela do estabelecimento comercial, (iv) identidade no quadro de funcionários, ou outras circunstâncias que indiquem aquisição do fundo de comércio pela sucessora, impõe-se o reconhecimento da sucessão empresarial fraudulenta.
Uma vez reconhecida a sucessão, a sucessora se soma à sucedida no polo passivo da ação, pois solidariamente responsável pelo débito nos termos do artigo 1.146 do Código Civil e do artigo 133 do Código Tributário Nacional. Ademais, a manutenção da sucedida no polo passivo é impositiva para que se possibilite, também, se for o caso, a eventual responsabilização dos sócios ou administradores, se configurado o abuso da personalidade jurídica na forma do artigo 50 do Código Civil.
Portanto, impõe-se uma análise criteriosa de ambas hipóteses de ampliação subjetiva passiva do processo de execução, distinguindo-as por suas características essenciais e diferenças elementares, para que, em cada caso, seja empregada a solução jurídica mais adequada, possibilitando a superação da atual divergência jurisprudencial, com vistas a garantir a máxima efetividade do processo de execução.
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1 PACANARO, Armando Wesley. Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva da execução civil. Revista de Processo vol. 262. ano 41. P. 133-152. São Paulo: Ed. RT, dez. 2016
2 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL RECONHECIDA. REQUISITOS PREENCHIDOS. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. Hipótese em que possível a aplicação analógica do instituto da sucessão empresarial – prevista, em nosso ordenamento jurídico, no art. 133 do CTN -, uma vez que a empresa sucessora, como indica o conjunto probatório dos autos, manteve o objeto social da sociedade executada, permanecendo instalada no mesmo endereço e incorporando, em tese, o maquinário e os instrumentos necessários ao desenvolvimento da atividade comercial. Inclusive, possível constatar a existência de identidade entre os sócios de ambas as empresas, porquanto integrantes de um mesmo núcleo familiar. Diante de tais considerações, e tendo em vista o transcurso de significativo lapso temporal sem que a ora agravante tenha logrado êxito em satisfazer seu crédito, viável o reconhecimento de sucessão empresarial. Agravo de instrumento provido. Unânime. (Agravo de Instrumento, Nº 70079909677, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em: 27-02-2019)
3 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A possibilidade de redirecionamento da execução a outra empresa, sob a alegação de sucessão empresarial, exige a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme disposto nos artigos 133 a 137 do CPC e em respeito aos princípios constitucionais da contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, o que não foi cumprido no caso. Recurso provido. (Agravo de Instrumento, Nº 70080536097, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em: 27-06-2019)
4 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. Insurgência do agravante contra decisão que não reconheceu a ocorrência de sucessão fraudulenta entre as empresas Tecno Cast Ltda., ora executada, e a Tecnolock Indústria e Comércio Eireli.. Indícios de existência de sucessão empresarial entre as empresas acima mencionadas. Necessidade da instauração de incidente de "desconsideração da personalidade jurídica", previsto nos arts. 133 a 137 do CPC. Decisão reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP - Acórdão Agravo de Instrumento 2083162-29.2018.8.26.0000, Relator (a): Des. Afonso Bráz, data de julgamento: 03/07/2018, data de publicação: 03/07/2018, 17ª Câmara de Direito Privado)
5 Embargos de terceiro recebidos como embargos do devedor. Execução por título extrajudicial. Sucessão empresarial. Reconhecimento. Empresas que funcionaram no mesmo endereço, que possuem o mesmo objeto social, identidade de sócio e relação de parentesco próximo. Indícios suficientes de fraude. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP - Apelação Cível / Duplicata 1023342-45.2014.8.26.0224, Relator Des. Fernando Sastre Redondo, data de julgamento 17/08/2016, Data de publicação 19/08/2016, 38ª Câmara de Direito Privado)
6 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM RAZÃO DA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE BENS PARA GARANTIR A EXECUÇÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL EVIDENCIADA. INCLUSÃO DA SUCESSORA NO POLO PASSIVO. Segundo a jurisprudência deste Tribunal, a sucessão empresarial resta caracterizada quando verificada a identidade de natureza, objeto social, quadro societário e circunstâncias que vincularam as pessoas jurídicas. Caso dos autos em que, inegavelmente, a sucessão empresarial resta caracterizada, porquanto a empresa sucessora acabou por “encampar” o objeto social da sucedida, mantendo o mesmo quadro societário e mesma sede, apenas englobando em seu objeto social o da sucedida que foi irregularmente extinta ao que indicam as provas. Assim, possível a inclusão da empresa sucessora no polo passivo do cumprimento de sentença. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70079161287, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em: 27-03-2019)
7 A sucessão empresarial fraudulenta equivale à aquisição não formal do fundo de comércio e o prosseguimento da atividade econômica explorada pela sociedade sucedida, mantidos o mesmo endereço, objeto social e mantida a mesma clientela da sucedida, resta caracterizada a sucessão empresarial fraudulenta. (TJRJ - Acórdão Agravo de Instrumento 0041670-23.2017.8.19.0000, Relator(a): Des. Benedicto Ultra Abicair, data de julgamento: 28/02/2018, data de publicação: 28/02/2018, 6ª Câmara Cível)
8 AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. REQUISITOS PRESENTES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. A sucessão empresarial, disciplinada no artigo 1146 do Código Civil, atribui ao adquirente do estabelecimento a posição de responsável solidário pelos débitos anteriores à transferência, juntamente com o alienante. 2. Ocorre a sucessão empresarial e, consequentemente, a responsabilização solidária da sucessora, ao observar-se, no caso concreto, a convergência de endereço, objeto social, atividade econômica explorada e quadro societário. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT - Acórdão 0716794-93.2017.8.07.0000, Relator(a): Des. Alvaro Ciarlini, data de julgamento: 10/05/2018, data de publicação: 23/05/2018, 3ª Turma Cível)
9 AGRAVO INSTRUMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. COMPROVAÇÃO. MESMA ATIVIDADE, MESMO LOCAL DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE E UTILIZAÇÃO DO MESMO NOME FANTASIA. PAGAMENTO DE DÉBITO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUCEDIDA. POSSIBILIDADE. Comprovado o advento de sucessão empresarial em razão da identidade de ramo de atividade, local de seu exercício, bem como utilização do mesmo nome fantasia, tanto na loja física, como em rede social, resta evidenciada a hipótese de sucessão empresarial, tendo em vista o que preconiza a teoria da aparência e a boa-fé objetiva. Nessa hipótese, é possível a responsabilização da empresa sucessora pelo pagamento de obrigações da empresa sucedida. (TJMG - Acórdão Agravo de Instrumento-cv 1.0452.10.000772-6/005, Relator(a): Des. Amauri Pinto Ferreira, data de julgamento: 24/01/2019, data de publicação: 05/02/2019, 17ª Câmara Cível)
10 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A SUCESSÃO EMPRESARIAL. INSURGÊNCIA DA SUCESSORA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE SER RESPONSABILIZADA POR OBRIGAÇÕES CONTRAÍDAS POR TERCEIROS. TESE REJEITADA. AGRAVANTE QUE EXPLORA A MESMA ATIVIDADE COMERCIAL DA EXECUTADA, INCLUSIVE UTILIZANDO-SE DO MESMO ENDEREÇO. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA CONFIRMATIVA DE TAL CIRCUNSTÂNCIA. REDIRECIONAMENTO QUE SE MOSTRA DEVIDO, NOS TERMOS DO ART. 1.146 DO CÓDIGO CIVIL. "Havendo continuidade na exploração de mesma atividade comercial no local em que atuava a empresa sucedida, há presunção de que houve a aquisição do fundo de comércio pela empresa sucessora, com a transferência do ponto comercial". (Agravo de Instrumento n. 2012.052906-4, de Joinville; Relator: Des. Subst. Altamiro de Oliveira; Data: 05/03/2013). "Evidenciada nos autos a sucessão empresarial, responde a pessoa jurídica sucessora pelos débitos contraídos pela sucedida, estando aquela legitimada a figurar no pólo passivo da demanda executiva". (Apelação Cível n. 2010.087421-7, de Santa Rosa do Sul; Relator: Des. Robson Luz Varella; Data: 06/06/2011). (TJSC, Apelação Cível n. 2010.076083-9, de Cunha Porã, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 31-03-2014). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4009693-04.2017.8.24.0000, de Fraiburgo, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 11-07-2019).
11 DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATAS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. INSURGÊNCIA DA EXEQUENTE. RECURSO PREJUDICADO DIANTE DO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. PEDIDO DA PARTE QUE DIZIA RESPEITO AO RECONHECIMENTO DE SUCESSÃO IRREGULAR DE EMPRESAS. ANÁLISE JUDICIAL QUANTO A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EXEQUENTE. INSTITUTOS DIVERSOS COM APRECIAÇÃO ESPECÍFICA. ERROR IN PROCEDENDO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO, APÓS OPORTUNIZADA MANIFESTAÇÃO DAS PARTES. RECURSO NÃO CONHECIDO PORQUE PREJUDICADO. 13ª Câmara Cível – Agravo de Instrumento nº 0029238-19.2018.8.16.0000. (TJPR - 13ª C.Cível - 0029238-19.2018.8.16.0000 - Londrina - Rel.: Desembargadora Rosana Andriguetto de Carvalho - J. 12.06.2019)
Nas hipóteses em que configurado o abuso da personalidade jurídica, qualificado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, poderá a parte interessada buscar a desconsideração da personalidade jurídica, com fulcro no artigo 50 do Código Civil brasileiro, para que se estendam os efeitos de certas e determinadas relações obrigacionais aos bens particulares de administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Para instrumentalizar a aplicação da disregard doctrine no âmbito do processo civil, positivou-se, nos artigos 133 a 137, do Código de Processo Civil de 2015, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que não só garante o exercício da ampla defesa e do contraditório, como também favorece o interessado na instrução processual necessária para demonstrar, em Juízo, a ocorrência das hipóteses previstas no artigo 50 do Código Civil brasileiro.
Contudo, solução processual diversa deve ser aplicada quando identificada a ocorrência de sucessão empresarial.
Quando a sucessão empresarial é formalizada (regular), a solução jurídica passa pela sucessão processual da empresa sucedida pela sucessora, na hipótese de extinção da primeira, ou pelo acréscimo da sucessora no polo passivo com a manutenção da sucedida, quando solidariamente responsáveis pela dívida.
Portanto, na eventualidade de ter havido transformação, incorporação, fusão ou cisão da sociedade empresária, bastará a apresentação das alterações dos atos constitutivos da empresa para que seja retificado o polo passivo e a execução prossiga contra a empresa devedora, nos termos do artigo 779, inciso II, combinado com o artigo 110, do Código de Processo Civil, visto que os artigos 1.113 e seguintes do Código Civil preveem de forma expressa a responsabilidade das empresas em virtude da sucessão empresarial.
Assim, na hipótese aventada, caso a operação societária seja realizada de forma regular, a solução jurídica passa pela inclusão da sucessora no polo passivo da execução ou pela sucessão processual da empresa sucedida pela sucessora, nas hipóteses em que a sucedida deixar de existir, aplicando-se, por analogia, o artigo 110 e as disposições constantes no artigo 687 e seguintes do Código de Processo Civil.
Entretanto, a controvérsia exsurge quando a alienação do estabelecimento comercial não observa as disposições legais, ou até mesmo nas hipóteses em que ela é realizada com o ânimo de emulação, como negócio jurídico simulado com vistas a fraudar os credores, hipótese que denominaremos de sucessão empresarial fraudulenta.
A sucessão empresarial fraudulenta consiste no esvaziamento patrimonial de uma pessoa jurídica demandada, revertendo seu patrimônio em benefício de outro ente jurídico que não faz parte de um grupo societário empresarial (PACANARO, 20161).
A casuística apresenta uma infinidade de exemplos em que há a configuração da sucessão empresarial fraudulenta. Quando realizada de forma mais complexa, a comprovação exige um trabalho investigativo mais profundo, mas também há casos em que a existência de um conjunto de indícios demonstra de plano o ocorrido.
Os casos mais comuns podem ser comprovados de plano mediante prova documental, sendo comum que a sucessão empresarial fraudulenta seja caracterizada pela (i) identidade de endereços dos estabelecimentos, com (ii) idênticos objetos sociais, sendo muito usual que haja (iii) vínculo familiar entre os sócios da sucessora e os sócios da empresa sucedida. Outro caso recorrente é aquele em que a nova empresa é constituída em nome de um empregado da empresa devedora, mas que o sócio originário continua se apresentando socialmente como proprietário do estabelecimento.
O problema que se apresenta, portanto, é o de como produzir a prova para demonstrar a sucessão empresarial fraudulenta nos casos mais complexos, e qual o instrumento processual vocacionado a trazer esta realidade do plano do mundo fenomênico para dentro do processo.
Para a solução do problema proposto, parte-se da premissa de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não se aplicaria à hipótese de sucessão empresarial fraudulenta, cuja solução jurídica processual deve ser idêntica à aplicável quando ocorrida a sucessão empresarial realizada de forma regular.
A distinção se justifica pelo fato de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, é instrumento vocacionado a instrumentalizar a incidência da norma prevista no artigo 50 do Código Civil brasileiro, enquanto a hipótese de sucessão empresarial fraudulenta está prevista em normas jurídicas de direito material distintas.
Afinal, o redirecionamento da execução, em face da sucessora, em decorrência da comprovação da sucessão empresarial fraudulenta, conforme o entendimento dos Tribunais, encontra amparo na norma prevista no artigo 1.146 do Código Civil brasileiro, bem como na aplicação, por analogia, do artigo 133 do Código Tributário Nacional2.
A despeito da clara distinção entre as hipóteses, uma análise descompromissada do instituto da sucessão empresarial fraudulenta tem resultado na dispensa de tratamento processual idêntico ao da desconsideração da personalidade jurídica, em virtude do que, em alguns casos, tem havido a indevida submissão do pedido de sucessão processual ao rito previsto para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Em recentes decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul3 e de São Paulo4 tem se exigido a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para que seja possibilitado o processamento do pedido e o reconhecimento da sucessão empresarial. O equívoco de tal entendimento está na implícita assunção da premissa equivocada de que o reconhecimento da sucessão empresarial teria fundamento legal na incidência do artigo 50, e não nas normas de direito material de fato incidentes à hipótese.
Contudo, o entendimento acima citado não é uniforme, havendo divergência jurisprudencial na Corte Paulista5 e na Corte Gaúcha6, sendo possível identificar casos em que não foi exigida a instauração do incidente, determinando-se a inclusão da sucessora no polo passivo da execução.
Entrementes, nos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro7, Distrito Federal8, Minas Gerais9, Santa Catarina10 e Paraná11, por exemplo, há entendimento pela dispensa da instauração do expediente, reconhecendo-se a distinção elementar entre a desconsideração da personalidade jurídica e a sucessão empresarial fraudulenta, trazendo como solução a inclusão da sucessora no polo passivo da demanda, com a expedição de mandado de citação, penhora e avaliação, competindo-lhe veicular sua matéria de defesa mediante petição simples nos autos da execução ou mediante a oposição de embargos de terceiro.
Essa divergência jurisprudencial pode ser atribuída ao fato de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é novidade em nosso sistema jurídico processual, e pelo fato de não haver previsão expressa de rito processual específico para o caso de sucessão processual por sucessão empresarial fraudulenta.
Contudo, a existência de posicionamentos divergentes causa insegurança jurídica, e a indevida submissão do pedido de sucessão processual – em virtude da sucessão empresarial fraudulenta – à instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, sujeita o credor a um procedimento mais moroso, e que acaba beneficiando o devedor que praticou o ato fraudulento, que, inclusive, configura atentatório à dignidade da Justiça, nos termos do artigo 774 do Código de processo Civil.
Portanto, uma vez identificados indícios suficientes da fraude, caracterizada por circunstâncias que demonstrem a existência de vínculo entre as pessoas jurídicas, como, por exemplo, (i) identidade ou semelhança de objeto social e/ou endereço, (ii) identidade de sócios ou vínculos de parentesco ou preposição entre eles, (iii) exploração da estrutura ou clientela do estabelecimento comercial, (iv) identidade no quadro de funcionários, ou outras circunstâncias que indiquem aquisição do fundo de comércio pela sucessora, impõe-se o reconhecimento da sucessão empresarial fraudulenta.
Uma vez reconhecida a sucessão, a sucessora se soma à sucedida no polo passivo da ação, pois solidariamente responsável pelo débito nos termos do artigo 1.146 do Código Civil e do artigo 133 do Código Tributário Nacional. Ademais, a manutenção da sucedida no polo passivo é impositiva para que se possibilite, também, se for o caso, a eventual responsabilização dos sócios ou administradores, se configurado o abuso da personalidade jurídica na forma do artigo 50 do Código Civil.
Portanto, impõe-se uma análise criteriosa de ambas hipóteses de ampliação subjetiva passiva do processo de execução, distinguindo-as por suas características essenciais e diferenças elementares, para que, em cada caso, seja empregada a solução jurídica mais adequada, possibilitando a superação da atual divergência jurisprudencial, com vistas a garantir a máxima efetividade do processo de execução.
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1 PACANARO, Armando Wesley. Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva da execução civil. Revista de Processo vol. 262. ano 41. P. 133-152. São Paulo: Ed. RT, dez. 2016
2 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL RECONHECIDA. REQUISITOS PREENCHIDOS. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. Hipótese em que possível a aplicação analógica do instituto da sucessão empresarial – prevista, em nosso ordenamento jurídico, no art. 133 do CTN -, uma vez que a empresa sucessora, como indica o conjunto probatório dos autos, manteve o objeto social da sociedade executada, permanecendo instalada no mesmo endereço e incorporando, em tese, o maquinário e os instrumentos necessários ao desenvolvimento da atividade comercial. Inclusive, possível constatar a existência de identidade entre os sócios de ambas as empresas, porquanto integrantes de um mesmo núcleo familiar. Diante de tais considerações, e tendo em vista o transcurso de significativo lapso temporal sem que a ora agravante tenha logrado êxito em satisfazer seu crédito, viável o reconhecimento de sucessão empresarial. Agravo de instrumento provido. Unânime. (Agravo de Instrumento, Nº 70079909677, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em: 27-02-2019)
3 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A possibilidade de redirecionamento da execução a outra empresa, sob a alegação de sucessão empresarial, exige a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme disposto nos artigos 133 a 137 do CPC e em respeito aos princípios constitucionais da contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, o que não foi cumprido no caso. Recurso provido. (Agravo de Instrumento, Nº 70080536097, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em: 27-06-2019)
4 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. Insurgência do agravante contra decisão que não reconheceu a ocorrência de sucessão fraudulenta entre as empresas Tecno Cast Ltda., ora executada, e a Tecnolock Indústria e Comércio Eireli.. Indícios de existência de sucessão empresarial entre as empresas acima mencionadas. Necessidade da instauração de incidente de "desconsideração da personalidade jurídica", previsto nos arts. 133 a 137 do CPC. Decisão reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP - Acórdão Agravo de Instrumento 2083162-29.2018.8.26.0000, Relator (a): Des. Afonso Bráz, data de julgamento: 03/07/2018, data de publicação: 03/07/2018, 17ª Câmara de Direito Privado)
5 Embargos de terceiro recebidos como embargos do devedor. Execução por título extrajudicial. Sucessão empresarial. Reconhecimento. Empresas que funcionaram no mesmo endereço, que possuem o mesmo objeto social, identidade de sócio e relação de parentesco próximo. Indícios suficientes de fraude. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP - Apelação Cível / Duplicata 1023342-45.2014.8.26.0224, Relator Des. Fernando Sastre Redondo, data de julgamento 17/08/2016, Data de publicação 19/08/2016, 38ª Câmara de Direito Privado)
6 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM RAZÃO DA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE BENS PARA GARANTIR A EXECUÇÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL EVIDENCIADA. INCLUSÃO DA SUCESSORA NO POLO PASSIVO. Segundo a jurisprudência deste Tribunal, a sucessão empresarial resta caracterizada quando verificada a identidade de natureza, objeto social, quadro societário e circunstâncias que vincularam as pessoas jurídicas. Caso dos autos em que, inegavelmente, a sucessão empresarial resta caracterizada, porquanto a empresa sucessora acabou por “encampar” o objeto social da sucedida, mantendo o mesmo quadro societário e mesma sede, apenas englobando em seu objeto social o da sucedida que foi irregularmente extinta ao que indicam as provas. Assim, possível a inclusão da empresa sucessora no polo passivo do cumprimento de sentença. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70079161287, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em: 27-03-2019)
7 A sucessão empresarial fraudulenta equivale à aquisição não formal do fundo de comércio e o prosseguimento da atividade econômica explorada pela sociedade sucedida, mantidos o mesmo endereço, objeto social e mantida a mesma clientela da sucedida, resta caracterizada a sucessão empresarial fraudulenta. (TJRJ - Acórdão Agravo de Instrumento 0041670-23.2017.8.19.0000, Relator(a): Des. Benedicto Ultra Abicair, data de julgamento: 28/02/2018, data de publicação: 28/02/2018, 6ª Câmara Cível)
8 AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. REQUISITOS PRESENTES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. A sucessão empresarial, disciplinada no artigo 1146 do Código Civil, atribui ao adquirente do estabelecimento a posição de responsável solidário pelos débitos anteriores à transferência, juntamente com o alienante. 2. Ocorre a sucessão empresarial e, consequentemente, a responsabilização solidária da sucessora, ao observar-se, no caso concreto, a convergência de endereço, objeto social, atividade econômica explorada e quadro societário. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT - Acórdão 0716794-93.2017.8.07.0000, Relator(a): Des. Alvaro Ciarlini, data de julgamento: 10/05/2018, data de publicação: 23/05/2018, 3ª Turma Cível)
9 AGRAVO INSTRUMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. COMPROVAÇÃO. MESMA ATIVIDADE, MESMO LOCAL DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE E UTILIZAÇÃO DO MESMO NOME FANTASIA. PAGAMENTO DE DÉBITO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUCEDIDA. POSSIBILIDADE. Comprovado o advento de sucessão empresarial em razão da identidade de ramo de atividade, local de seu exercício, bem como utilização do mesmo nome fantasia, tanto na loja física, como em rede social, resta evidenciada a hipótese de sucessão empresarial, tendo em vista o que preconiza a teoria da aparência e a boa-fé objetiva. Nessa hipótese, é possível a responsabilização da empresa sucessora pelo pagamento de obrigações da empresa sucedida. (TJMG - Acórdão Agravo de Instrumento-cv 1.0452.10.000772-6/005, Relator(a): Des. Amauri Pinto Ferreira, data de julgamento: 24/01/2019, data de publicação: 05/02/2019, 17ª Câmara Cível)
10 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A SUCESSÃO EMPRESARIAL. INSURGÊNCIA DA SUCESSORA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE SER RESPONSABILIZADA POR OBRIGAÇÕES CONTRAÍDAS POR TERCEIROS. TESE REJEITADA. AGRAVANTE QUE EXPLORA A MESMA ATIVIDADE COMERCIAL DA EXECUTADA, INCLUSIVE UTILIZANDO-SE DO MESMO ENDEREÇO. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA CONFIRMATIVA DE TAL CIRCUNSTÂNCIA. REDIRECIONAMENTO QUE SE MOSTRA DEVIDO, NOS TERMOS DO ART. 1.146 DO CÓDIGO CIVIL. "Havendo continuidade na exploração de mesma atividade comercial no local em que atuava a empresa sucedida, há presunção de que houve a aquisição do fundo de comércio pela empresa sucessora, com a transferência do ponto comercial". (Agravo de Instrumento n. 2012.052906-4, de Joinville; Relator: Des. Subst. Altamiro de Oliveira; Data: 05/03/2013). "Evidenciada nos autos a sucessão empresarial, responde a pessoa jurídica sucessora pelos débitos contraídos pela sucedida, estando aquela legitimada a figurar no pólo passivo da demanda executiva". (Apelação Cível n. 2010.087421-7, de Santa Rosa do Sul; Relator: Des. Robson Luz Varella; Data: 06/06/2011). (TJSC, Apelação Cível n. 2010.076083-9, de Cunha Porã, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 31-03-2014). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4009693-04.2017.8.24.0000, de Fraiburgo, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 11-07-2019).
11 DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATAS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. INSURGÊNCIA DA EXEQUENTE. RECURSO PREJUDICADO DIANTE DO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. PEDIDO DA PARTE QUE DIZIA RESPEITO AO RECONHECIMENTO DE SUCESSÃO IRREGULAR DE EMPRESAS. ANÁLISE JUDICIAL QUANTO A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EXEQUENTE. INSTITUTOS DIVERSOS COM APRECIAÇÃO ESPECÍFICA. ERROR IN PROCEDENDO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO, APÓS OPORTUNIZADA MANIFESTAÇÃO DAS PARTES. RECURSO NÃO CONHECIDO PORQUE PREJUDICADO. 13ª Câmara Cível – Agravo de Instrumento nº 0029238-19.2018.8.16.0000. (TJPR - 13ª C.Cível - 0029238-19.2018.8.16.0000 - Londrina - Rel.: Desembargadora Rosana Andriguetto de Carvalho - J. 12.06.2019)